建筑工程合同中挂靠和转包的法律风险有哪些
发布时间：2019/12/23 丨 文章来源：未知 丨 浏览次数：
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一、张家港建设工程律师曹辉团队 建设工程挂靠与转包是什么
挂靠”，即所谓“企业挂靠经营”，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人（个体工商户和其他有经营行为的自然人）为挂靠人。最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。
转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以中国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。
二、张家港建设工程律师曹辉团队 转包与挂靠的区分意义
首先，二者具有主体上的相似性，即都存在名义上的承包人和实际施工人。虽然转包的认定不以接受转包方没有相应资质为条件，但事实上在转包的情形下，实际施工人几乎都是没有相应资质的，和挂靠人的情况完全一致。
其次，二者具有人事上的相似性。由于不管是转包还是挂靠，工程都由实际施工人负责，也就使得工程管理也由实际施工人来掌控，实践中往往均表现为管理人员与名义承包人之间没有劳动关系，是由实际施工人派驻的，而这里的实际施工人是认定为接受转包人还是挂靠人，并不能从人事关系本身判断。
再次，二者具有财务上的相似性。转包人与接受转包人之间，以及被挂靠人和挂靠人之间，都是相对独立的经济主体，都不可避免地存在账目上的独立核算。而且不论是转包还是挂靠，发包人往往对此并非不知情，也普遍存在发包人与实际施工人之间的款项支付关系。此外，接受转包人和挂靠人作为实际施工人，都存在以自己名义直接对外发生诸如购买建材等财务关系的情况。
最后，二者具有利润形式的相似性。虽然转包人的利润通过差价实现，而被挂靠人的利润则通过诸如管理费等各种名目实现，但二者往往均表现为工程价款的一个固定比例。由于转包和挂靠都需要合法的外衣，比如签订所谓内部承包合同，所以这种利润性质其实很难通过合同文本判明。
三、张家港建设工程律师曹辉团队 建筑工程合同中挂靠和转包的法律风险有哪些
承包单位将承包的工程转包或者违反建筑法的规定进行分包的，转(分)包合同无效。根据国务院2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称违法分包，是指下列行为：
(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；
(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
建设工程挂靠与转包是什么？自我国改革开放以来，经济得到了飞速的发展，为了适应经济发展的需求，无论是在四五线的县城里，还是在一二线的大城市中，随处可见正在建设的高楼大厦。如果造成安全事故的话，当事人还需要承担相应的刑事责任。那么建设工程挂靠与转包是什么呢？很多人对此感到好奇，张家港建设工程律师曹辉团队以上内容为您解答了这个疑惑。
